主题：薄案贵阳转济南后 转帖 1000以上的顶贴在说些神马

六、庭前会议功能正本清源，纠正了刘志军案的不良影响

    庭前会议是新《刑事诉讼法》的新内容，但各地审判中正在出现变种，变成了一种不公开审判的借口。比较典型的造成恶劣示范影响的就是北京中院审判的刘志军案。这样大的案件半天审结，所有的证据说都在庭前会议中质证了。直接违背“证据三性”（真实性、合法性和关联性）必须当庭质证、“未经质证的证据不得作为定案证据”的规定。

    本案中，一开庭审判长介绍庭前会议的情况说：“鉴于本案证据材料较多、案情重大复杂，为保证庭审顺利进行，公正高效地审理案件，根据法律规定，法庭组织控辩双方，于2013年8月14日召开了庭前会议……庭前会议就案件管辖、是否申请回避、有无新的证据、是否申请排除非法证据、出庭证人名单及其他与审判有关的程序问题，听取了控辩双方的意见；同时组织控辩双方进行了庭前证据展示，听取了对证据和指控事实的意见，明确了庭审的重点。” 
    我立即担心薄熙来案的审判，有可能再次出现刘志军案的情况。这将对今后全国刑案审判产生非常不好的影响。因此我当即发了微博：“庭前会议只能就程序问题交换意见以提高效率，节约诉讼资源。不得代替公开审判质证程序，所有定罪证据仍将当庭出示，对真实性、合法性、关联性公开质证，防止庭前会议发展成为变相不公开审理。”后来的直播迅速证明这个担心是不必要的。所有定案证据的实体质证都扎实地进行了。这就为正确贯彻新刑诉法，纠正一些地方的违法办案，起了良好的纠偏作用。

    说了那么多本案审判中的正面亮点，下面分析一下，通过公开审判，呈现出来的薄案侦查、起诉中的问题。我将之称为“遗憾的侦查”。

一、谷开来的共同犯罪漏诉问题

    本案的庭审充分地显示，谷开来完全构成了受贿罪的共犯。而且是主要的受贿策划人和行为人。无论是300多万美金的法国别墅、还是儿子出国的费用，薄熙来确实没有直接经手，只是知情。他法庭上否认知情。辩解说：（1）收受徐明的2000多万钱物自己不知情，都是谷的行为；（2）他没有权力帮助徐明等人，都是正常职务履行；（3）徐明同谷开来关系好，同他只是一般关系；（4）否认买法国别墅同他有关，他不知情；（5）儿子出国费用一事也不知情。 
   而谷开来是逃不掉的。其实，周五调查的贪污罪问题，共同行为更明显，因为是直接通过谷的昂道律师所将国家的500万隐藏洗钱贪污的。那么，按照最高法院、最高检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于由特定关系人收受贿赂问题”：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。
    按照这个规定，谷开来毫无疑问属于受贿共同犯罪被告。合肥审判只审了她的杀人罪，受贿罪没有起诉没有审判。本案中明显属于漏侦漏诉。由于她的不被追究，给了薄熙来可乘之机。将所有受贿责任推向谷，由于谷不是国家工作人员，其身份单独不是受贿罪主体，这种辩解等于两人都可以无罪，2000多万可以白拿。而这种后果，就是故意割裂案情、不同案起诉薄谷造成的。这是侦查、起诉的大败笔。

二、谷开来杀人案中薄不是滥用职权罪，而是包庇罪

    这两个罪量刑基本相同，但是构成要件不同。滥用职权罪是公务行为。而薄干预王立军和其他警察依法办案，目的不只是滥用职权，而是明显地为了包庇谷开来杀人案，使她免暴露免追究，最后逃避法律的打击，进一步保住自己。这很清楚是利用职权包庇家人犯罪，而不是利用公权力随心所欲滥用职权损害公共权力的谨慎原则。
    滥用职权罪（《刑法》397条），属于职务犯罪，最高刑为7年，以国家财产和利益遭受重大损失为前提，国家工作人员徇私舞弊的才可以判到10年。包庇罪（《刑法》310条），属于妨碍司法秩序犯罪，情节严重的判10年以下。而滥用职权罪一个很重要的要件，是“国家和人民利益遭受重大损失”。而本案中王立军事件中可以定这种损失。而谷开来的杀人案就不符合这一特征。不能牵强地将杀害外国人造成国际影响就说成“国家和人民利益损失”。因为这个法律保护客体是人的生命权，不是财产利益权。社会影响并不是此行为的特征。
    因此，薄在促成王立军叛逃问题上，构成滥用职权罪，在谷开来杀人问题上，明显性质属于包庇罪。他的起诉罪名至少是四个。进行数罪并罚。

    其实滥用职权问题，这两件事情都不是主要的。薄的滥用职权，发生在重庆全局性的领域，是运用党和国家给的权力，打乱国家的基本经济发展安排，进行了倒行逆施的“唱红打黑”运动，严重摧残了民营企业的生存，否定了中国30年改革开放的成果。导致了人所共知的重庆严重局面。真正的“滥用职权”被忽略了。这个案件的遗憾，是在侦查环节犹抱琵琶半遮面，投鼠忌器，煮了夹生饭。

三、纪委侦查取证证据的效力问题

    庭审中出现了一个证据硬伤，是将纪委阶段的《自白书》、《认罪书》作为指控证据。而在《刑事诉讼法》中，这种证据只有参考价值，而没有刑事证据效力。因为《宪法》和《刑事诉讼法》规定，党的纪检机构没有国家刑事司法侦查权，其取证的东西不能作为法庭的证据使用。实践中，很多地方都用检察院重新制作的笔录和自书认罪材料，替代纪委的材料，进行指控。而本案没有这样做。

    其原因，可能是纪委阶段薄有侥幸心理，以不移交司法为交易条件，进行自书认罪。一旦明确要移送司法审判，他到了检察院，就再也不愿自书。因为薄毕竟是一个当过高层领导的人，有法律圈的很多朋友，他知道自白书的后果和检察取证的效力。结果检察机关拿不到他的检察侦查阶段的《认罪书》，只有纪委阶段的。为了指控，又不得不用为证据出示在法庭上。不论薄有多大的罪行，这种证据的效力是不能被采信的。因为其取证方式违法，证据无效。本案要依赖其他的客观证据，而不是靠他的自证其罪的自白书来证明他有罪。薄案提出了一个很重要的普遍性问题，就是纪委反腐败的违法侦查问题，没有国家司法权力，而长期实质性普遍地进行关押侦查。应当引起我们今后高度的重视。

    薄熙来案的审判，总体上其公开性和公正性都出乎我原先的预期。这是一种令人欣喜的现象。审判、公诉、辩护、被告、证人，各方审判参与人，表现都相当到位而符合法律理性。说明中国依法治国的基本规则，已经形成。这些年法律人共同的努力和呼喊，已经起了作用。中央和最高司法机关是想确立法律规则治国、任何人都要在法律框架内活动、有法必依、违法必究的。这是法院地位上升、中国人权保护进步的好迹象。

    薄案的审判意义，超过了四人帮审判、陈希同审判、成克杰审判、陈良宇审判。审理环节，是真审，而不是表演。我们对这种趋势感到欣慰并抱有更大的期待。希望判决结果，也完全由合议庭根据查明的事实和证据做出，不要有太多的政治因素。
    薄熙来当年以践踏法治扬名，现在正在以另一种角色促进中国的法治进步。历史真的很吊诡。

          （本文作者是京衡律师集团事务所主任。文中所述仅代表他的个人观点。）

  网友对博案审判关注度很高，各项报道后都有不少跟帖评论。值得注意的是，尽管网监很严，对敏感帖子删除毫不留情，但网民的说话水平实在高的不是一个等级。这样看下来，网友评论的倾向性一目了然。

略摘录几段：

作者：sks128   发表时间：2013-08-28 15:23:21

专家，公知发出的声音和百姓发出的声音不一样，这本生就有问题！

作者：一片红云   发表时间：2013-08-28 08:55:50

当人民网、光明网等主流媒体的未审先判，是对民主法制的粗暴践踏。

作者：jeff83977   发表时间：2013-08-28 07:31:34

被告人：11?15开来杀人的事，你何时知道的？　　证人：是11月14日谷开来说的。　　被告人：开来在11?15以后给你说过什么话？11?15她杀人，开来是什么时间给你说的？　　证人：11月14日中午。11.14日中午告诉你11.15要杀人了，你为啥不劝阻？为啥不向上级汇报？

作者：去空中飞翔   发表时间：2013-08-28 00:06:17

实践是检验真理的唯一标准！人民满意的官才是好官！